Незважаючи на генетичну спорідненість з кримінальним світом, «поняття» є не більше ніж різновидом звичаєвого права, що апелює до природних понять справедливості та буденної раціональності, але підкріплених навичками і авторитетом судді, влада якого визнається спільнотою.
Коли ми говоримо про верховенство права, яке право ми маємо на увазі? Швидше за все, автоматично йдеться про закони, які встановлює держава і застосовують суди. Це дійсно так, якщо формальне право вкорінене у суспільстві і громадяни беруть його до уваги при веденні справ або розв’язанні конфліктів. Але якщо в суспільстві спостерігається правовий плюралізм, тобто співіснування чи навіть конкуренція різних правових ладів, то реалізація верховенства права ускладнена, а сам принцип є логічно неспроможним.
У явному вигляді правовий плюралізм утвердився в Росії у 1990-і рр.. у зв’язку з поширенням так званих «понять» як інструмента врегулювання цивільних суперечок і майнових відносин у ринковому секторі. Той факт, що «поняття» асоціюються з тюремною субкультурою, відображає специфіку радянської історії, а ніяк не рису, властиву цьому правовому ладу як такому. Дійсно, поняття розвивалися в кримінальному середовищі 1930-х рр.., що заперечувало радянський лад, його закони, трудову повинність, і становили незалежний від держави спосіб регулювання відносин. Якщо є спільнота, яка не визнає державний лад, то найбільш послідовним виразом цього невизнання, своєрідного «суверенітету», стає саморегулювання, тобто автономний від держави правовий лад. Він повинен включати в себе певну сукупність норм, які зобов’язані виконувати члени спільноти, способи розв’язання суперечок через встановлення фактів в термінах цього правового ладу, авторитетних суддів, роль яких полягає у тлумаченні понять та їх застосуванні до конкретних ситуацій, людей, відповідальних за виконання вироків, а також механізми уточнення і зміни норм. Система понять і інститут тлумачів, відомих як злодії в законі, склалися в ГУЛАГу перш за все як механізм колективного виживання для тих, хто заперечував радянську систему. І якщо соціалістична законність, так само як і вся робота пенітенціарної системи, грунтувалася на писаних законах і документах, то понятійне право було усним і трималося на навичках живого тлумачення, що давало безперечну перевагу спільноті блатних та її еліті при врегулюванні суперечок.
Незважаючи на генетичну спорідненість з кримінальним світом, «поняття» є не більше ніж різновидом звичаєвого права, що апелює до природних понять справедливості та буденної раціональності, але підкріплених навичками і авторитетом судді, влада якого визнається спільнотою (в цьому сенсі «коронація», що дає злодієві статус «у законі», аналогічна виборам верховного судді). Саме гнучкість «понять» як звичаєвого права у поєднанні з відсутністю надлишкових процесуальних норм дала змогу адаптувати їх спочатку до радянської тіньової економіки 1980-х, а потім, коли завалилася держава разом зі всією системою соціалістичної законності, і до ринкових відносин 1990-х. В умовах слабкості держави, дефіциту законів, неефективної судової системи, але за колосального попиту на регулювання понятійний правовий лад швидко вкорінився у новій ринковій економіці.
Разом зі зміцненням держави в 2000-і рр.. активізувалася судова система , а зростання законодавчої активності легіслатур підвищило щільність формального законодавства. Правовий плюралізм став більш вираженим: дилема «за поняттями чи за законом?» стала рутинним елементом ділових переговорів. Але частіше відносини вибудовувалися за поняттями, а формальне право і державна судова система ставали лише зручним способом легітимації понятійного ладу - згадаймо сумну долю закону «Про неплатоспроможність (банкрутство)» зразка 1998 р. Злодії в законі ненадовго пережили соціалістичну державу, яка їх породила, але понятійне право залишилося, і роль суддів можуть тепер відігравати будь-які особи, наділені неформальною владою і можливістю забезпечувати виконання рішень, - це можуть бути як чинні держслужбовці, так і неформальні «рішальники», що мають змогу конвертувати понятійні домовленості у букву судових рішень.
Чи повинно державне правосуддя боротися з понятійним правом, враховувати його або увібрати в себе найбільш важливі його елементи? Або, можливо, понятійне право має отримати формальне визнання і подальший розвиток, якщо вже люди продовжують вирішувати питання, керуючись «поняттями»?
Коли звичаєве право впорядковується за допомогою систематизації прецедентів, роль суддів професіоналізується, і таке право визнається державою, виникає те, що відомо як загальне право, common law. Воно обходиться без кодексів і відводить тексту закону підпорядковану роль у порівнянні з рішеннями судді. Через гнучкість і можливості враховувати дійсні умови господарської діяльності на нього надзвичайно виріс попит: завдяки глобальній мережі офшорних юрисдикцій Англія перетворила судові послуги в одну з основних статей експорту. Інкорпоруючись на Британських Віргінських островах або Кайманах, підприємці пишуть акціонерні угоди («понятійки») з розрахунку, що «розводити» їх буде Лондонський суд. Одна з причин масової перереєстрації російського бізнесу через офшори в 2000-ті роки була в тому, що російські суди не приймали акціонерні угоди, написані у вільній формі (тобто за «поняттями»), так само як і в тому, що конфлікти акціонерів часто врегульовували за допомогою кримінальних справ. Внаслідок внесення поправок до низки законів у 2008-2009 рр.. акціонерні угоди були визнані у російській правовій системі, але це були дуже обмежені заходи, які поки що не призвели до істотної зміни практики регулювання. Стикаючись з міжнародною конкуренцією, російська арбітражна система буде змушена все далі відходити від традиційного радянського легалізму вбік врахування чинних правових установок учасників ринку.
У дилемі «поняття чи закони», у суперечностях між ними приховані і важливіші проблеми розвитку Росії. Там, де є понятійний правовий лад, є й неформалізовані права власності, тобто повноваження на розпорядження економічними активами, які з тих чи інших причин не оформлені юридично, але реалізуються завдяки доступу до політичних ресурсів. Відтворення або зміна понятійного контролю над активами залежить від стабільності правлячої коаліції. У разі її зміні з неминучістю відбувається перерозподіл прав, як це мало місце в результаті зміни уряду Москви. Відповідно, юридичне визнання і захист законом прав власності, які були досі легітимізовані лише понятійним правом, є найважливішою умовою виникнення консенсусу за зміну політичного режиму. Юридичне визнання всіляких понятійних угод допомагає уникнути руйнівних наслідків такої зміни, оскільки джерелом захисту прав у цьому випадку стає не неясний договір попередника з наступником, а формалізовані права, підкріплені авторитетом судової влади як незалежної сторони.
Автор: Вадім Волков [Вадим Волков] Назва оригіналу: Extra Jus: Понятийное право Джерело: Ведомости, 28.04.2011 Зреферував Омелян Радимський